Арбитражный суд Московского округа

через
Арбитражный суд г. Москвы

Должник:
АО «_______»
(ОГРН ИНН )
Адрес: _______________________

Заявитель:
Конкурсный управляющий должника
______________________ (ИНН , СНИЛС _, член _____________)
Адрес для корреспонденции: _____________________.

Заинтересованное лицо:

(дата рождения: .._ г., ИНН __________________)
Адрес: _____________________

Дело № _________
судья ______

Кассационная жалоба
заинтересованного лица на
Постановление ___________ Арбитражного Апелляционного суда № ___________________________ от _ ________ 20__ года о привлечении ____________________________________________________ к субсидиарной ответственности по обязательствам АО «______________».

Определением Арбитражного суда города Москвы от ..20__ г. принято к производству дело по заявлению ФНС России в лице ИФНС России № _ по г. Москве о признании банкротом АО «_____________________».
Решением Арбитражного суда города Москвы от ..20__ г. в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден __________________. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете «_____________» №_ от ..20_ г., стр. . Определением Арбитражного суда города Москвы от ..20 _________ освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего АО «____________________», конкурсным управляющим АО «____________________» утвержден ____________________.
..20__ в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего АО «____________________» ___________________ о привлечении ____________________________________________________________________________ к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.
Определением Арбитражного суда города Москвы от ..20__ г. принято к производству заявление конкурсного управляющего АО «____________________» ___________________ о привлечении ____________________________________________________________________________ к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.
Позднее, заявление было уточнено (исх. № ____ от ..20__) и помимо _______________ к перечню контролирующих должника лиц заявителем был отнесён, в том числе, и ______________________________________________________.
Определением Арбитражного суда города Москвы от _ ________ 20__ г. ______________________________________________________, ООО «_____________», _________________________, ООО «_____________», _________________________, ООО «_____________», _________________________, _______________________________________________-, ______________________________________________________ привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам АО «____________________».
С ____________________________________________________________________________, ООО «_____________», _________________________, ООО «_____________», _________________________, ООО «_____________», _________________________, ___________________________________, ____________________ в пользу АО «____________________» взыскано солидарно в порядке субсидиарной ответственности _______________ рубля.

Определением ______________ арбитражного апелляционного суда от ..20__ г. судом установлено наличие оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Постановлением ______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года Определение Арбитражного суда г. Москвы от ..20__ по делу № ________________________ отменено и привлечены к субсидиарной ответственности солидарно по обязательствам АО «____________________» ______________________________________________________, ООО «_____________», _________________________, ООО «_____________», _________________________, ООО «_____________», _________________________, ______________________________________________, ______________________________________________________.
Приостановлен вопрос по определению размера субсидиарной ответственности до окончания расчета с кредиторами.

Заинтересованное лицо не согласно с вынесенным по делу судебным актом, считает, что Постановление ______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года было вынесено с нарушением и неправильным применением норм права, в том числе вследствие несоответствия выводов суда апелляционной инстанций о применении нормы права фактическим обстоятельствам дела (гл. 35 АПК РФ), то есть, имеются основания, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, для его отмены в части привлечения _____________ к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

  1. Выводы суда о наличии у _____________ статуса контролирующего должника лица и, как следствие, привлечение _____________ к субсидиарной ответственности по обязательствам должника противоречат как обстоятельствам дела, так и сложившейся правоприменительной практике.

1.1. Суд апелляционной инстанции сделал вывод об отнесении _____________ к категории лиц контролирующих должника исключительно на основании свидетельских показаниях различных физических лиц, в том числе и не являющихся работниками должника, которые НЕ могут расцениваться в качестве допустимого доказательства (ст. 67 АПК РФ).

Вывод суда апелляционной инстанции о наличии оснований для отнесения _____________ к категории контролирующих должника лиц базируется исключительно на выдержках из свидетельских показаний _______, _________, ____________, ________________ и др., содержащихся в копиях протоколов материалов выездной налоговой проверки по результатам которой было вынесено Решение о привлечении АО «___________» к налоговой ответственности № _ от ______________ 20__ года.

Иных доказательств, подтверждающих свидетельские показания вышеуказанных физических лиц, часть из которых не являлась сотрудниками должника, например: __________________________, __________________________, в материалах дела отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание и не дал надлежащей правовой оценки доводам _____________, изложенным в апелляционной жалобе, о том, что свидетельские показания вышеуказанных физических лиц, полученные уполномоченным органом в ходе проведения выездной налоговой проверки не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства в рамках настоящего спора, по следующим основаниям:

• свидетели опрошены сотрудниками налогового органа вне рамок судебного процесса по настоящему и/или иному спору и без соблюдения требований части 4 статьи 56 АПК РФ;
• все физические лица, упомянутые в оспариваемых судебных актах в качестве свидетелей, не вызывались в суд для дачи показаний с соблюдением процедуры, установленной АПК РФ;
• в материалах дела отсутствует подписка о предупреждении свидетелей судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний;
• суд апелляционной инстанции получил от уполномоченного органа информацию о том, что оригиналы материалов выездной налоговой проверки, включая протоколы опроса свидетелей, утрачены уполномоченным органом в связи с технической утратой (протечка воды), следовательно, суд не ознакомился и не обозревал оригиналы данных документов (страница _ абзац _ Постановления ______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года);
• свидетельские показания физических лиц, полученные сотрудниками налогового органа в ходе выездной налоговой проверки не отнесены законодательством к категории обстоятельств, освобожденных от доказывания в соответствии со ст. 69 АПК РФ.

В то же время к отношениям, отягощенным банкротным элементом, применим повышенный стандарт доказывания истцом обстоятельств, положенных в основание требований, существенно отличающийся от обычного бремени доказывания в сходном частноправовом споре, поскольку это обусловлено публично-правовым характером процедур банкротства, который неоднократно отмечался Конституционным Судом Российской Федерации (Постановления от ..20__ N _, от ..20 N _, Определения от ..20 N _, N _, N _, N _, N _, N _, N _, N _).

Следовательно, в основу оспариваемого судебного акта судом апелляционной инстанции положены свидетельские показания, которые в силу АПК РФ, при отсутствии должной процедуры процессуального доказывания в судебном процессе, не являются достаточными доказательствами по спорам о привлечении к субсидиарной ответственности, т.к. не соответствуют критериям относимости в понимании ст. 67 АПК РФ.

Также следует отметить, что в соответствии с п. 4 ст. 88 АПК РФ: «Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности», при этом, в свидетельских показаниях, указанных в оспариваемом судебном акте, не отражен источник осведомленности вышеперечисленных физических лиц относительно статуса, сферы деятельности и трудовой функции, выполняемой ___________

Следует отметить, что в рамках настоящего спора лицами, участвующими в деле, выступают, в том числе, те же физические лица, свидетельские показания которых были получены в ходе выездной налоговой проверки и положены судом в основу оспариваемого судебного акта, например: _________________________, __________________, ______________________________________________.

Следовательно, суд апелляционной инстанций (рассмотревший дело в качестве суда первой инстанции) мог воспользоваться процессуальным правом и осуществить опрос свидетелей на основании п. 2 ст. 88 АПК РФ.

ОДНАКО, суд апелляционной инстанции, отказывая в проведении правовой оценки и процессуальной допустимости свидетельских показаний, в качестве единственного доказательства отнесения _____________ к категории контролирующих должника лиц, в свою очередь, указывает следующее:

• «Основанием для привлечения _______________, _______________, _______________, _______________, _______________, _____________, ООО «_______________», ООО «_______________», ООО «_______________» к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника, явилось не только решения Уполномоченного органа о привлечении Должника к налоговой ответственности №_ от ..20_ г., по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов (сборов) за период с ..20__ по ..20__ гг., но и вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от ..20__ г. по делу №_____________.». (страница _ абзац _ Постановления ______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года).

(Комментарий: вероятно, допущена ошибка в реквизитах судебного акта и судом подразумевалось Решение Арбитражного суда от «» ________ 20__г. по делу № ________________________-).

• «Таким образом, протоколы свидетельских показаний ряда должностных лиц в рамках Выездной налоговой проверки (далее – «ВНП») исследовались Арбитражных судом г. Москвы в рамках дела №________________ (страница _ абзац _ Постановления ______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года).

• «Согласно ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.» (страница _ абзац _ Постановления ______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года).

НО, суд апелляционной инстанции не учёл следующее:
• Свидетельские показания _, _, _, _ и др. лиц, на которые ссылается суд апелляционной инстанции в оспариваемом судебном акте, НЕ выступали предметом отдельной правовой и процессуальной оценки Арбитражного суда города Москвы в рамках рассмотрения дела № _ и даже НЕ фигурируют в судебных актах, вынесенных в рамках дела № _________________;
• _________________ не являлся лицом, участвующим в деле № _________________;
• в судебных актах по делу № _________________, фигурирует только одно свидетельское показание, полученное налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, в котором упоминается _________________, а именно:
«В свою очередь, _________________ (юрист Общества), при допросе указала, что приказы и распоряжения отдавал _______________, фактически бухгалтерскую и налоговую отчетность составляла финансовый директор _________________, _________________, занимался банковскими платежами.» (страница _ абзац _ Решения Арбитражного суда города Москвы от «» _ 20_г. по делу № ________________).

При этом необходимо отметить, что словосочетание «занимался банковскими платежами» в судебных актах по делу № _________________ НЕ РАСКРЫТО, т.е. не указано, что именно выполнял _________________ и какой функционал на него был возложен, следовательно, данное обстоятельство НЕ позволяет сделать обоснованный вывод о степени вовлеченности _____________ в процесс управления должником и НЕ конкретизирует какие действия совершены _________________, чтобы он мог быть привлечен к субсидиарной ответственности именно на законных основаниях.

Таким образом, являются ОШИБОЧНЫМИ выводы суда апелляционной инстанций в рамках настоящего дела о том, что:
• свидетельские показания, послужившие единственным основанием для отнесения _____________ к категории контролирующих должника лиц, УЖЕ БЫЛИ ПРЕДМЕТОМ процессуальной оценки судов по делу № _________________;
• судебные акты, вынесенные по делу № _________________ могут иметь преюдициальное значение применительно к настоящему делу и оспариваемым в рамках настоящего дела судебным актам.
Следует отметить, что суд апелляционной инстанции, сделав ОШИБОЧНЫЙ вывод о преюдициальном значении Решения Арбитражного суда города Москвы от «» 20 г. по делу № __________________ и фактически отказав _____________ в проведении правовой и процессуальной оценки доводов _____________ о несоответствии свидетельских показаний, полученных в ходе выездной налоговой проверки, критериям допустимости доказательств (ст. 68 АПК РФ) НЕ принял во внимание следующую позицию Конституционного суда РФ:
«В системе действующего правового регулирования основание освобождения от доказывания означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица» (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от _ ________ 20__ года N __, от _ __ 20__ года , от _ _________ 20__ года N ).
ОДНАКО, как уже было указано выше ___________________ НЕ являлся лицом, участвующим в деле № _________________, а значит и факты, установленные в решении по делу № _________________ НЕ могут иметь преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

Более того, в судебных актах, вынесенных по делу № _________________, НЕ установлены фактические обстоятельства, на которые ссылается суд апелляционной инстанций в оспариваемом судебном акте.
Заслуживает внимания и следующая правоприменительная позиция:
«Преюдициальными являются установленные по ранее рассмотренному делу обстоятельства, но не выводы о правовой квалификации правоотношений и толковании правовых норм. Освобождение от повторного доказывания преюдициально установленных фактических обстоятельств спора, не исключает их различной правовой оценки, зависящей от характера конкретного спора (позиция указана в Кассационном определении Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от ..20__ N _ по делу N _, Определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от ..20__ по делу N _).

Следовательно, суд апелляционной инстанции сделал безосновательные выводы о соответствии свидетельских показаний, полученных в ходе выездной налоговой проверки, критериям допустимости доказательств (ст. 68 АПК РФ).

Также суд апелляционной инстанции сделал ошибочный вывод о том, что свидетельские показания, положенные в основу оспариваемого судебного акта, уже были предметом оценки судов по делу № _________________, кроме того, суд апелляционной инстанции ошибочно полагал, что факты, установленные в решении по делу № _________________ имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора

1.2. У _____________ отсутствуют как юридические признаки, позволяющие отнести _____________ к категории контролирующего должника лица, так и юридические признаки аффилированности с должником.
Определение контролирующего должника лица, применительно к редакции Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»), действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, и подлежащей применению при рассмотрении настоящего спора, содержалось в абзаце тридцать четвёртом ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве), а именно:
«контролирующее должника лицо — лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)».
Таким образом, в соответствии с нормами ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, и подлежащей применению при рассмотрении настоящего спора, контролирующим должника лицом могут быть признаны:

 члены ликвидационной комиссии;
 лицо, обладающее полномочиями в силу закона или доверенности, совершать сделки от имени должника,
 лицо, распоряжающееся 50% и более голосующих акций или долей в уставном капитале общества.
В свою очередь, материалы дела НЕ содержат каких-либо доказательств, позволяющих отнести _____________ к категории контролирующих должника лиц в понимании ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)») в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ и подлежащей применению при рассмотрении настоящего спора, так как:
 _________________ никогда НЕ являлся членом ликвидационной комиссии должника;
 ____________________ никогда НЕ делегировались полномочия на совершение сделок от имени должника;
 _________________ НЕ являлся участником или акционером должника, а также не являлся членом органов управления должником;
Во всех остальных случаях должны быть доказаны: фактическая возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия и осуществление фактического контроля над должником.

1.3. Материалы дела НЕ содержат доказательства наличия у _____________ фактической возможности давать должнику указания обязательные для выполнения либо иным способом определять действия должника.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»:
«По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).
Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.
Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.».
Следовательно, в отношении лица у которого отсутствуют формально-юридические признаки необходимые для его отнесения к категории контролирующего должника лица должны быть доказаны: степень вовлеченности в процесс управления должником и оказание влияния на совершение сделок, повлекших банкротство должника.
Однако, в описательной части оспариваемого судебного акта дается ссылка только на свидетельские показания различных физических лиц, в том числе и не являющихся работниками должника, на основании которых суд отнес _____________ к категории контролирующих должника лиц, при этом, как уже было указано выше, свидетельские показания не соответствуют критериям допустимости доказательств:

• «______________________________________________________ ИНН _____________ — заместитель руководителя АО «___________» , согласно свидетельских показаний — компаньон _______________, ответственный за осуществление банковских платежей (вывод указан на странице _ абзац _ Постановления ______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года);
• Согласно свидетельским показаниям __________________________ ответственным за осуществление платежей через Банк-клиент являлся _________________ Генеральный директор ООО «__________» ИНН _____________ _____________ часто приходил в офис должника к _____________. От _____________ приходили на почту бухгалтерии документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО «Инжпромстрой», которые распечатывались и подписывались _____________ в офисе должника, который регулярно там находился (вывод указан на странице _ Постановления _______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года);
• Согласно свидетельским показаниям _____________, _________________ давал указания ______________________________________ сопровождать сотрудников АО «___________» в банки, в которых АО «___________» собиралось брать кредит, показывать фиктивные складские помещения. Распоряжения для открытия счетов давал в том числе _________________ (вывод указан на странице _ Постановления ________________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года).
Таким образом, из вышеуказанных доводов следует только то, что _________________ являлся лицом, ответственным за осуществление банковских платежей, однако, приведённые суждения:
• НЕ раскрывают суть выполняемых _________________ функций, позволяющкю дать справедливую оценку степени вовлеченности _____________ в процесс управления должником;
• НЕ содержат указания на то, что именно _________________ инициировал принятие решений о проведении операций, описанных в оспариваемом судебном акте;
• НЕ содержат информации, позволяющей сделать выводы о совершении _________________ конкретных сделок, причинивших ущерб должнику.
Более того, и вышеперечисленные пояснения физических лиц не содержат указание на то, что именно _________________ совершал от имени должника какие–либо сделки, которые причинили или могли бы причинить ущерб интересам кредиторов или повлекли утрату имущества должника.
Напротив _________________ выполнял исключительно административные функции:
 контролировал открытие банковских счётов в банках-кредиторах;
 выстраивал взаимоотношения с кредитными организациями;
 проверял бухгалтерскую документацию третьего лица и т.д.
Кроме того, суд апелляционной инстанции при квалификации статуса _____________ в качестве контролирующего должника лица, подлежащего привлечению в субсидиарной ответственности, НЕ дал правовую оценку фактическим обстоятельствам дела через призму следующей правоприменительной позиции Верховного Суда Российской Федерации:

«В соответствии с положениям гражданского и банкротного законодательства (как в настоящей редакции, так и действующей ранее) контролирующие должника лица (то есть лица, которые имеют право давать должнику обязательные для исполнения указания) могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, если их виновное поведение привело к невозможности погашения задолженности перед кредиторами должника (иными словами, за доведение должника до банкротства — абзац первый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве и пункт 3 статьи 3 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).
При установлении того, повлекло ли поведение ответчиков банкротство должника, необходимо принимать во внимание следующее:

  1. наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника (что, например, исключает из круга потенциальных ответчиков рядовых сотрудников, менеджмент среднего звена, миноритарных акционеров и т.д., при условии, что формальный статус этих лиц соответствует их роли и выполняемым функциям);
  2. реализация ответчиком соответствующих полномочий привела (ведет) к негативным для должника и его кредиторов последствиям; масштаб негативных последствий соотносится с масштабами деятельности должника, то есть способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное — банкротное — состояние (однако не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению, хоть и не выгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделки);
  3. ответчик является инициатором такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших в связи с этим негативных последствий (далее — критерии; пункты 3, 16, 21, 23 постановления N 53).».
    (правоприменительная позиция изложена, например, в:
    Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от ..20__ по делу __________________;
    Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от ..20__ N __________ по делу N _____________ и д.р).

Кроме того, ВС РФ в Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от ..20__по делу N __________ раскрывает применение критерия № 3 следующим образом:
«Относительно критерия N 3 судам необходимо было учесть следующее. Ответчики являлись членами совета директоров должника. Статус члена совета директоров для целей привлечения лица к субсидиарной ответственности предполагает наличие возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника. В то же время одобрение одним из членов совета директоров (либо иного коллегиального органа) существенно убыточной сделки само по себе не является достаточным для констатации его вины в невозможности погашения требований кредиторов и привлечения его к субсидиарной ответственности. К ответственности подлежит привлечению то лицо, которое инициировало совершение подобной сделки (по смыслу абзаца третьего пункта _ постановления N __) и (или) получило (потенциальную) выгоду от ее совершения. В связи с этим надлежало также определить степень вовлеченности каждого из ответчиков в процесс вывода спорного актива должника и их осведомленности о причинении данными действиями значительного вреда его кредиторам, что судами не сделано.».

В свою очередь в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от ..20__ N ___________________ по делу N ______________ указана следующая правоприменительная позиция:
«В отношении критерия N 3 судам при разрешении споров о привлечении бывшего руководства банка к субсидиарной ответственности необходимо поименно устанавливать вовлеченность каждого конкретного ответчика в совершение вменяемых сделок применительно к каждой из них. Тот факт, что лица занимали одну и ту же должность в банке (например, входили в состав правления или кредитного комитета) либо обладали одинаковым статусом контролирующего лица, еще не означает потенциальной тождественности выводов в отношении их вины. Изучению подлежат возражения каждого ответчика, из чего следует, что общие абстрактные выводы об их недобросовестности (неразумности), основанные исключительно на их принадлежности к числу контролирующих лиц (либо к одной группе контролирующих лиц), недопустимы. Само по себе наличие статуса контролирующего лица не является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.
В контексте названного критерия это означает, что суд, установив наличие отношения ответчика к руководству банка, должен проверить, являлся ли конкретный ответчик инициатором, потенциальным выгодоприобретателем существенно убыточной сделки либо действовал ли он с названными лицами совместно (статья 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации).».
Однако, в ходе судебных разбирательств по настоящему делу НЕ было достоверно установлено, что именно _________________ являлся инициатором либо выгодоприобретателем сделок, вменяемых ему оспариваемым судебным актом.
Кроме того, как уже указано выше суды НЕ установили наличие у _____________ реальной возможности как юридической, так и фактической оказывать существенное влияние на деятельность должника.

_________________ никогда не выступал подписантом каких-либо документов со стороны должника и не обладал фактической возможностью давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия, а также _________________ не обладал возможностью принуждать руководителя или членов органов управления должника либо оказывать определяющее влияние на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Доказательств обратного материалы дела НЕ содержат.

В силу должностных полномочий _________________ осуществлял только функции контроля за исполнением договорных обязательств контрагентами должника, но не принимал решений о совершении и/или исполнении сделок.
Также надо отметить, что «в отличие от споров о принятии обеспечительных мер наличия только лишь подозрений в виновности ответчиков недостаточно для удовлетворения иска о привлечении к субсидиарной ответственности, в рамках рассматриваемой категории дел необходимо привести ясные и убедительные доказательства такой вины» (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от ..20__ N __________________.
Однако, доказательства, не соответствующие критериям допустимого доказательства (ст. 67 АПК РФ), послужившие основой для вынесения оспариваемого судебного акта, явно не соответствуют категории «ясного и убедительного» доказательства.

  1. Суд апелляционной инстанции не дал правовой оценки всем доводам заинтересованного лица _____________ о пропуске заявителем срока подачи заявления о привлечении _____________ к субсидиарной ответственности.

Основанием для возбуждения дела о банкротстве должника выступило доначисление налога и штрафных санкций по результатам выездной налоговой проверки и вынесение Решения ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _. (страница _ абзацы _ – _ Постановления _______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года).

Основанием для привлечения _____________ к субсидиарной ответственности, по мнению заявителя, выступила «задолженность, включенная в реестр требований кредиторов в связи с совершением должником налоговых правонарушений» (страница _ _ абзац – страница _ абзац Постановления _________________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года).

2.1. Срок исковой давности на подачу заявления о привлечении заинтересованных лиц к субсидиарной ответственности в рамках настоящего дела и по основаниям, изложенным заявителем, составляет 1 (Один) год.
Течение срока исковой давности следует исчислять со дня осведомленности первого назначенного арбитражного управляющего должника о фактах, изложенных в Решения ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _, которое послужило основанием для возбуждения дела о банкротстве должника.
Данные выводы обусловлены следующим:

a) Срок исковой давности.

Субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности) (определение Верховного Суда Российской Федерации от ..20__ N __________-).

Как следует из заявления конкурсного управляющего должника вменяемые __________________ нарушения имели место в 20____ году, то есть в период действия правил о субсидиарной ответственности, установленных Законом о банкротстве, действующим в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, следовательно, при исчислении срока давности подачи заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности подлежит применению абзац четвертый пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

Данная применяемая норма абзаца четвертого пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве содержит указание на необходимость применения однолетнего субъективного срока исковой давности, исчисляемого по правилам, аналогичным пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ), а именно: в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

b) Дата начала течения срока исковой давности.

Течение специального срока исковой давности обусловлено не вступлением в силу судебного акта (Решения Арбитражного суда города Москвы от ..20__ г. по делу № _________________), а именно субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц) о фактах, изложенных в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № __.

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание доводы заинтересованного лица о том, что заявителем пропущен срок подачи заявления о привлечении _____________ к субсидиарной ответственности, указав на следующие правовые позиции:
«Является ошибочным связывание начала течения срока исковой давности на подачу заявления о субсидиарной ответственности с моментом, когда конкурсный управляющий узнал лишь о факте совершения сделки, поскольку из данного факта невозможно сделать выводы о наличии всех вышеуказанных обстоятельств, являющихся основаниями для привлечения к субсидиарной ответственности» (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от ..20__ N _______ по делу __________;
«Срок исковой давности по заявлению арбитражного управляющего исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии фактов, контролирующих должника лицах, основаниях и иных обстоятельствах, необходимых и достаточных для обращения в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, предусмотренных Законом о банкротстве (Определение Верховного суда РФ от _ 20 г. № _________, Определение Арбитражного суда Ивановской области от ..20__ № _______________).».
(страница _ Постановления _______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года).

Однако, данные правовые позиции НЕ применимы при рассмотрении настоящего обособленного спора, т.к. в данном случае ВСЕ обстоятельства, на которые ссылается заявитель как на основание привлечения _____________ и иных лиц к субсидиарной ответственности, были изложены в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № __, которое фактически послужило основанием для возбуждения дела о банкротстве должника.

Более того, все доводы, положенные как в основание оспариваемого судебного акта, так и в обоснование заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, также содержатся в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _____.

Следовательно, как уже было указано выше, течение специального срока исковой давности обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц) о фактах, изложенных в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _____.

В свою очередь арбитражные управляющие должника были осведомлены о фактах, изложенных в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _____ не позднее _ 20 г. (дата вынесения Арбитражным судом города Москвы Определения по делу № ____________ о признании требования ФНС России в лице ИФНС России № _ по г. Москве к должнику АО «_____________________» обоснованным и введении наблюдения в отношении должника АО «____________________».).

Данный вывод подтверждается следующими фактами:

a) Как указывает заявитель в поданном заявлении о привлечении _____________ к субсидиарной ответственности: «Как было указано выше, из решения № _ от 20_ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует, что АО «___________» по результатам выездной налоговой проверки доначислена недоимка по уплате НДС в размере ___________ руб., пени в размере ___________ руб., штраф в размере ___________ руб. Таким образом, практически вся задолженность АО «___________» перед ФНС России, на основании которой было инициировано банкротство АО «___________» возникла в связи с доначислением налога и штрафных санкций по результатам выездной налоговой проверки … ».

Таким образом, заявитель подтверждает, что задолженность, зафиксированная в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _____, послужила основанием возбуждения дела о банкротстве должника.

Следовательно, Решение ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _____, включая все факты и доводы, изложенные в нём, были доступны для ознакомления арбитражным управляющим должника на дату возбуждения дела о банкротстве должника, т.е. на _ ____ 20__ г.

b. Арбитражный управляющий _________________________________________________________ (ИНН ___________, регистрационный номер в сводном реестре – ___________, адрес для направления корреспонденции: _________________________________________________________) был утвержден временным управляющим АО «____________________» Определением Арбитражного суда города Москвы по делу № ___________ от _ ____ 20__ г.

Сам факт согласия __________________________________ на назначение в качестве временного управляющего должника подтверждает его осведомленность об основаниях возбуждения дела о банкротстве должника, т.е. о всех фактах, изложенных в Решении ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _____, включая факты, которые конкурсный управляющий должника считает основаниями для привлечения _____________ к субсидиарной ответственности.

Таким образом, временный управляющий _________________________________________________________, действуя добросовестно и осмотрительно, имел возможность получить из Решения ИФНС России № _ по г. Москве от ..20_ № _____ все сведения, которые конкурсный управляющий должника считает основаниями для привлечения _____________ к субсидиарной ответственности, не позднее _ 20__ г.

c. В соответствии с п. 6. ст. 20.3 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» утвержденные арбитражным судом арбитражные управляющие являются процессуальными правопреемниками предыдущих арбитражных управляющих.

• Определением суда Арбитражного суда города Москвы от ..20__ в отношении АО «____________________» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ___________

• В соответствии с Решением Арбитражного суда г. Москвы от _ _ 20__ г. АО «____________________» было признано банкротом, в отношении него было введена процедура конкурсного производства и утверждён конкурсным управляющим __________________________________ (ИНН ___________, регистрационный номер – ___________, адрес для направления корреспонденции: __________________________________).

Следовательно, вышеперечисленные лица, начиная с ..20__ г., является процессуальным правопредшественниками конкурсного управляющего должника ___________________, выступившего заявителем о привлечении _____________ к субсидиарной ответственности.

Назначение последующего конкурсного управляющего само по себе не прерывает и не возобновляет течения срока исковой давности, не изменяет общего порядка исчисления срока исковой давности (данный вывод подтверждается Апелляционным определением Московского городского суда от ..20__ по делу N ___________, Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от ..20__ N ___________ по делу N ___________, Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от ..20__ N ___________ по делу N ___________ и т.д.).

Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что годичный срок подачи заявления о привлечении _____________ к субсидиарной ответственности по основаниям, изложенным в заявлении конкурсного управляющего должника, должен исчисляться с _ _____ 20__г. и истёк _ 20__ года.

В свою очередь, как следует из материалов дела, уточненное заявление конкурсного управляющего должника поступило в Арбитражный суд города Москвы только в _____ 20__ г. (исх. № ___________от ..20__), т.е. с пропуском срока исковой давности.

Учитывая, что в соответствии с п. 1 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения, заинтересованное лицо заявило о пропуске конкурсный управляющим должника срока исковой давности привлечения _____________ к субсидиарной ответственности по основаниям, изложенным в заявлении.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 11 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 (ред. от 07.02.2017) «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» «Пунктом 2 статьи 199 ГК РФ не предусмотрено какого-либо требования к форме заявления о пропуске исковой давности: оно может быть сделано как в письменной, так и в устной форме, при подготовке дела к судебному разбирательству или непосредственно при рассмотрении дела по существу, а также в судебных прениях в суде первой инстанции, в суде апелляционной инстанции в случае, если суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268 АПК РФ). Если заявление было сделано устно, это указывается в протоколе судебного заседания.».

Заявление о пропуске конкурсным управляющим должника срока исковой давности привлечения _____________ к субсидиарной ответственности было заявлено в возражениях заинтересованного лица на заявление конкурсного управляющего Должника __________________________________о привлечении заинтересованного лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, содержащихся в материалах дела.

ОДНАКО, арбитражный суд апелляционной инстанции при вынесении оспариваемого судебного акта не дал надлежащей правовой оценки заявлению _____________ о пропуске конкурсным управляющим должника срока исковой давности привлечения _____________ к субсидиарной ответственности.

Принимая во внимание вышеизложенное, _________________ считает, что выводы, изложенные в Постановлении ______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года, не соответствуют обстоятельствам дела, Постановление не мотивировано, принято с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем подлежит отмене в части на основании п.п.3 п. 1 ст. 287 АПК РФ.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст.273, 287, 288 АПК РФ

ПРОШУ:

  1. Отменить Постановление ______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года в части привлечения __________________________________ к субсидиарной ответственности по обязательствам АО «____________________».
  2. Направить дело в отмененной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Приложения:

  1. Почтовые квитанции о направлении копии кассационной жалобы лицам, участвующим в деле;
  2. Доверенность на представителя;
  3. Копия Постановления ______________ арбитражного Апелляционного суда № ________________ от _ __ 20__ года, распечатанная с сайта ___________;
  4. Копия Решения Арбитражного суда города Москвы по делу № _________________ от «» _______ 20__ г., распечатанная с сайта ___________.

Представитель заинтересованного лица
по доверенности

______ (___________)

«» __________ 20__ г.