В Девятый Арбитражный Апелляционный суд

Должник:
АО «____________»
(ОГРН _ ИНН _)
Адрес: ____________________________

Заявитель:
Конкурсный управляющий ____________________________
(ИНН ___, регистрационный номер в реестре арбитражных
управляющих №, адрес для направления корреспонденции: _____________)

Заинтересованное лицо:

(дата рождения: ..19__ г., ИНН ___, адрес: _____)

Дело № ___
судья ___

(номер дела в апелляционной инстанции — _)

ОТЗЫВ
на апелляционную жалобу конкурсного управляющего ___
на Определение Арбитражного суда города Москвы от _ 20___ г. об отказе в привлечении заинтересованного лица, _________________________________, ООО «___», ООО «___» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника
(в порядке ст. 262 АПК РФ)

Определением Арбитражного суда города Москвы от ..19__ г. принято к производству дело по заявлению ФНС России в лице ИФНС России № _ по г. Москве о признании банкротом АО «_______________».
Решением Арбитражного суда города Москвы от ..19__ г. в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ____________ Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете «Коммерсантъ» №_ от ..19_ г., стр. . ..19 (штамп почтового отправления ..19__) в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего АО «____________» ____ о привлечении ______________, __________________________, ООО «__________», ООО «_____________-» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.
Определением Арбитражного суда города Москвы от ..19__ г. отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего АО «____________» ____________ о привлечении ____________, ______________________________, ООО «__________», ООО «__________» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.
Определением Арбитражного суда города Москвы от ..19__ г. ______________ освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего АО «____________». Конкурсным управляющим АО «____________» утвержден _______________ (ИНН ________, регистрационный номер в реестре арбитражных управляющих №_________, адрес для направления корреспонденции: ____________________).
Определением Девятого Арбитражного Апелляционного суда № _______________ от _ ___ 20__ года принята к производству апелляционная жалоба __________________ на Определение Арбитражного суда города Москвы от ..19__ г.

Должник считает Определение Арбитражного суда города Москвы от ..19__ г. законным и обоснованным, и не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Требования конкурсного управляющего о привлечении заинтересованного лица к субсидиарной ответственности базировались на совершении должником ряда сделок по отчуждению имущества, которые по мнению конкурсного управляющего, привели к невозможности погашения требований кредиторов должника, а именно:
• сделки по отчуждению транспортного средства «____» VIN __________ по договору купли – продажи от ..19__ г. по цене _______ рублей;
• сделки по отчуждению транспортного средства «____» VIN _________ по договору купли – продажи от ..19__ г. по цене _____________ рублей;
• сделки по отчуждению транспортного средства ФОРД «______» VIN _____________ по договору купли – продажи от ..19__ г. по цене _____ рублей;
• сделки по передаче прав и обязанностей по Договору лизинга № ______ от ..19__ г. на транспортное средство __________________ VIN ______________ в рамках договора уступки № б/н от ..19__ г.
(далее по тексту – «сделки должника»).
В то же время в соответствии с п. 1 ст. 61.11. Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее по тексту – ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.
Следовательно, законодателем установлена причинно-следственная связь между сделкой, совершенной должником и невозможностью полного погашения требований кредиторов.

В свою очередь Конкурсным управляющим не представлено доказательств совершения заинтересованным лицом действий, которые явились необходимой причиной банкротства должника.

В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» содержится толкование указанных действий (бездействия), а именно: «Под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.».

Таким образом, заявление конкурсного управляющего о привлечении заинтересованного лица к субсидиарной ответственности должно базироваться на совершении должником именно тех сделок, которые выступили причиной банкротства должника.

Однако, все 4 (Четыре) сделки, перечисленные в заявлении конкурсного управляющего по своему характеру и сумме, явно не соответствуют критериям сделок, которые могли бы послужить объективной причиной банкротства, а именно:

  • дата совершения сделок должника: _ сделки совершены в 20 года и _ сделка в _ 20___ года;
  • финансовое состояние должника: по состоянию на ..19__ года валюта баланса должника составляла __________________ (Один миллиард восемьсот восемьдесят три миллиона триста семьдесят четыре тысячи) рублей, в том числе размер ликвидных активов составлял _______________ (Один миллиард шестьсот шесть миллионов пятьсот тринадцать тысяч) рублей. Указанные данные содержатся в Анализе финансового состояния должника, составленном Временным управляющим должника _________________ (лист 10 Анализа финансового состояния должника);
  • выводы конкурсного управляющего о том, что сделки должника совершены на «очевидно нерыночных условиях» не подтверждены какими – либо доказательствами:
    • конкурсный управляющий не привлекал оценщиков для оценки реализованных транспортных средств с учетом их реального технического и физического состояния на день совершения должником сделок,
    • судом надлежащая правовая оценка данных сделок не проводилась,
    • осмотр транспортных средств конкурсным управляющим также не осуществлялся.

Следовательно совокупная сумма всех сделок явно несоразмерен масштабу деятельности компании.

Данный фактор конкурсным управляющим не учитывался.

Необходимо отметить, что соответствии с правоприменительной позицией, содержащейся в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от ..19__по делу N _____, _______, указано следующее:
«В соответствии с положениям гражданского и банкротного законодательства (как в настоящей редакции, так и действующей ранее) контролирующие должника лица (то есть лица, которые имеют право давать должнику обязательные для исполнения указания) могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, если их виновное поведение привело к невозможности погашения задолженности перед кредиторами должника (иными словами, за доведение должника до банкротства — абзац первый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве и пункт 3 статьи 3 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).
При установлении того, повлекло ли поведение ответчиков банкротство должника, необходимо принимать во внимание следующее:
1) наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника (что, например, исключает из круга потенциальных ответчиков рядовых сотрудников, менеджмент среднего звена, миноритарных акционеров и т.д., при условии, что формальный статус этих лиц соответствует их роли и выполняемым функциям);
2) реализация ответчиком соответствующих полномочий привела (ведет) к негативным для должника и его кредиторов последствиям; масштаб негативных последствий соотносится с масштабами деятельности должника, то есть способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное — банкротное — состояние (однако не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению, хоть и не выгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделки);
3) ответчик является инициатором такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших в связи с этим негативных последствий (далее — критерии; пункты 3, 16, 21, 23 постановления N 53).».
Следовательно, опираясь на вышеуказанную правоприменительную позицию, необходимо отметить, что одним из определяющих критериев оценки сделок должника, является причинно – следственная связь между совершенной сделкой, её последствий в разрезе масштабов деятельности должника и наступлением объективного банкротства должника.
Очевидно, что совершение 3 сделок по отчуждению трехлетних легковых транспортных средств и одной сделки по уступке прав по договору лизинга на четырехлетнее легковое транспортное средство никак не могло повлиять на финансовое состояние и структуру активов должника, у которого размер ликвидных активов на отчётную дату, следующую за датой совершения всех сделок, превышал ______ млрд. рублей.
Вышеуказанная правоприменительная практика была в полной мере учтена судом первой инстанции, в то же время конкурсным управляющим не представлено каких – либо доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Также Конкурсным управляющим не представлены доказательства наличия совокупности условий наступления субсидиарной ответственности заинтересованных лиц по обязательствам должника.

В пункте 2 статьи 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) перечислены опровержимые презумпции доведения до банкротства, при этом в соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», необходимо учитывать следующее:

«презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.».

Должник после совершения сделок, перечисленных в заявлении конкурсного управляющего, ещё более полутора лет продолжал осуществлять хозяйственную деятельность и, как следует из содержания Анализа финансового состояния должника, основные финансовые показатели деятельности должника после совершения сделок не изменились.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что совершение сделок, перечисленных в заявлении конкурсного управляющего никаким образом, не отразилось на ведении и финансовых показателях хозяйственной деятельности должника.

Более того, конкурсным управляющим не представлено доказательств того, что заинтересованным лицом совершались иные сделки, которые выходили за пределы обычного делового риска и выступили причиной объективного банкротства должника.

В то же время, сложилась устойчивая правоприменительная практика, в соответствии с которой:
• «контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (пункт 3 статьи 1 ГК РФ, абзац 2 пункта 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве).
• отсутствуют основания привлечения к субсидиарной ответственности если банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т.п.).»
(п. 18, 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»).

Акцентируем внимание суда на том, что бремя доказывания наличия правовых оснований возложения субсидиарной ответственности на заинтересованное лицо лежит на конкурсном управляющем.

В соответствии с п. 56. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»; «По общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ).».

В соответствии с положениями п. 1 и п.3 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно:

  • доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений;
  • раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
    В свою очередь, Конкурсным управляющим в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, что заинтересованным лицом совершены сделки, отвечающие критериям, указанным в пункте 2 статьи 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве).

Кроме того, конкурсным управляющим не представлено правовых оснований и доказательств, которые могли бы послужить одним из оснований, перечисленных в ст. 270 АПК РФ, для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь ст. 262 АПК РФ,
ПРОШУ:

  1. Отказать конкурсному управляющему ___________________________________________________________ в удовлетворении требований, изложенных в апелляционной жалобе.
  2. Оставить Определение Арбитражного суда города Москвы от _ ______ 20___ г. без изменения.
    Приложения:
    ­ Доказательства направления отзыва в адрес других лиц, участвующих в деле – 1 экз. на 1 листе.
  • копия Доверенности на представителя – 1 экз. на 2 листах.

Представитель ______ по доверенности _________

«» ______ 20___ г.